Tensión y equilibrio de derechos y deberes en las asambleas de accionistas

En Colombia, la mayoría de las sociedades son por acciones y las asambleas ordinarias de accionistas, suelen celebrarse antes de finalizar marzo. Por la época, conviene recordar algunos derechos y obligaciones que surgen con ocasión de estas, y que, en sociedades plurales, pueden representar conflictos con otras facultades o deberes, bien de las sociedades, sus administradores o accionistas, a fin de identificar posibles soluciones.

Ejemplos, varios: (i) el derecho de inspección vs. la buena marcha de la sociedad, (ii) la hipótesis de negocio en marcha vs. la responsabilidad de los administradores, (iii) la prueba de las reuniones vs. la protección de datos personales de los participantes, (iv) el desarrollo del objeto social y la regla de la discrecionalidad empresarial vs. los actos que representen conflictos de interés, o (v) el reparto de utilidades vs. la necesidad de reservas que fortalezcan el patrimonio.

Considerando que de los dos últimos se habla con mayor frecuencia, en este escrito nos enfocaremos en los dilemas que presentan los tres primeros.

¿Es el derecho de inspección de los accionistas absoluto?

Accionistas
- Tienen la facultad legal, bajo confidencialidad, de examinar los documentos y papeles de la sociedad, relacionados con el ejercicio anterior.

- Ese derecho se puede ejercer durante el término señalado en los estatutos, o en su defecto entre los 15 o 5 días hábiles anteriores a la reunión, según se trate de una sociedad anónima o de una sociedad por acciones simplificada.

- Artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y Sección 3.8. y siguientes de la Circular Básica Jurídica de Superintendencia de Sociedades.

Sociedad y administradores
- Tiene el deber de proteger los secretos industriales de la sociedad y evitar la divulgación de información cuyo uso pueda generar un detrimento para esta.

- Deben permitir el ejercicio del derecho de inspección en igualdad de condiciones sin que se afecte la buena marcha de la sociedad.

- Artículo 422 del Código de Comercio y 20 de la Ley 1258 de 2008.

La ley resuelve la tensión en favor de la sociedad, limitando el ejercicio del derecho de inspección de los accionistas. De este modo, los accionistas no pueden revisar documentos que no hayan sido expresamente previstos en la ley, como presupuestos o clausulados, ni ejercer su derecho en un momento donde se entorpezca la marcha de la sociedad o a deshoras; y los administradores podrían abstenerse de revelar cierta información a accionistas que sean competidores de la sociedad, por el efecto adverso que puede representar para la compañía.

Conviene que los administradores con anterioridad a la ventana de ejercicio del derecho de inspección clasifiquen la información según el interés protegido. Y como medida de buen gobierno corporativo, cuando se justifique, procuren su reglamentación.

¿Cuándo comunicar a la asamblea el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha?

En Colombia constituye causal de disolución y liquidación cuando al cierre del ejercicio, la sociedad no cumpla con la hipótesis de negocio en marcha (“HNM”).

Los administradores pueden encontrarse en la encrucijada de no revelar la situación de no cumplir con la HNM porque se vean amenazados a imputaciones acerca de que sus actos u omisiones han llevado a esa situación. Esta, generada por deberes particulares y generales, se ve así:

Administradores

- Si la HNM no se cumple, o las razones financieras aplicables no se satisfacen, tienen el deber de informar sobre ello a la asamblea, por lo general en la reunión ordinaria, a fin de que se tomen las medidas pertinentes.

- Solidaridad por incumplimiento de su deber de informar.

- Artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 y 2.2.1.18.2. del Decreto 1074 de 2015.

- Deben realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social y velar por estricto cumplimiento de las disposiciones legales.

- Solidaridad por perjuicios que cause su dolo o culpa. La culpa se presume por incumplimiento de la ley.

- Artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y 200 del Código de Comercio.

Considerando que la consecuencia legal de la solidaridad es prácticamente la misma en los dos escenarios, es importante considerar otros elementos. Por una parte, resulta fácil probar el incumplimiento del deber de información en los casos de HNM, por otra, hay alternativas de defensa respecto de los deberes de diligencia del administrador, entre ellos, la regla de la discrecionalidad y la existencia factores externos que lleven al no cumplimiento de la HNM. De este modo, la encrucijada parece resolverse en favor de cumplir con el deber de información.

Por lo mismo, se recomienda a los administradores hacer un análisis detallado sobre la HNM, no relegada exclusivamente a los aspectos contables, y si hay duda, o la conclusión es que la HNM no se cumple, informar a la asamblea de accionistas, considerando entre otras cosas que con ello se está protegiendo el interés patrimonial, no solo de los accionistas, sino de terceros.

¿Resulta obligatorio grabar la reunión si la mayoría de los accionistas así lo decide?

Las decisiones adoptadas en las reuniones deben hacerse constar en actas que sean aprobadas por la misma asamblea o por las personas que la asamblea de accionistas designe. Como alternativa, en ocasiones se propone la grabación de las reuniones que genera la siguiente competencia entre derechos:

Administradores o Accionistas

- Solicitud de grabación de reuniones para fines probatorios, especialmente cuando se ha delegado la función de elaboración y aprobación del acta en comité.

- Artículo 189 del Código de Comercio.

Titulares de Datos Personales

- La grabación involucra el tratamiento de datos personales, incluso sensibles, como la imagen y la voz, lo que requiere su consentimiento explícito según las normas aplicables.

- Ley 1581 de 2012.

En este caso, la balanza se inclina por la protección del derecho a la intimidad, dado que se mantiene el principio de libertad probatoria para demostrar la falsedad de las actas o sus copias, de conformidad con la ley.

Por lo anterior, dado que el consentimiento de los titulares de datos personales es necesario, no basta la mayoría de votos para proceder con la grabación. (Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-178679 del 27 de diciembre de 2019). Ahora bien, se sugiere dejar constancia en el acta sobre la solicitud y autorización o no de esta.

Corresponde a administradores y accionistas anticiparse a estas posibles tensiones para facilitar la toma de decisiones en las reuniones que se aproximan.